Con la calendarizzazione, alla Camera, del disegno di legge approvato dal Senato nello scorso autunno, si riapre la discussione sul testamento biologico; e c’è da augurarsi che si svolga in un clima diverso da quello di allora, anche se molti indizi lasciano presagire il contrario. Il tema, infatti, meriterebbe di essere approfondito con un confronto il più ampio possibile, ma soprattutto ispirato a concretezza e umiltà; proprio ciò che è mancato (salve talune eccezioni) nel dibattito politico e istituzionale dello scorso anno.
La concretezza: ogni caso è diverso dall’altro; soprattutto, dietro ogni caso c’è una persona, la sua storia e la sua sofferenza. Basta guardare alla disinvoltura con cui, invece, i drammi di Piergiorgio Welby e di Eluana Englaro sono stati assimilati, nelle valutazioni politiche e mediatiche. Il primo caso rientrava nel principio dettato dall’articolo 32 della Costituzione ed oramai pressoché da tutti condiviso: il diritto del paziente lucido e consapevole a rifiutare un trattamento sanitario, anche quando ne segua la morte; senza distinguere fra il rifiuto che comporta una omissione nella somministrazione di farmaci, e quello che comporta un’azione nel distacco della spina del respiratore artificiale. Mentre quella distinzione conserva tutta la sua efficacia rispetto al problema – ben diverso, anche concettualmente – del "suicidio assistito", che non può essere ricondotto alla previsione dell’articolo 32 della Costituzione. L’azione di chi aiuta una persona consenziente a morire, somministrandogli a quel fine un prodotto letale, è certamente diversa dall’omissione di chi interrompe la somministrazione di un farmaco su richiesta del paziente, anche se con esito letale. Nel secondo caso – in una situazione di coma irreversibile e quindi di incapacità di intendere e volere della paziente – la Cassazione ha ritenuto che il rifiuto consapevole di un trattamento terapeutico potesse essere ricostruito in via presuntiva; e lo ha desunto dal comportamento precedente della paziente, in condizioni di capacità, in un mix con le volontà attuali del padre e del tutore. Inoltre, ha assimilato al trattamento terapeutico l’intervento di sostentamento, rappresentato dalla nutrizione e dalla idratazione della paziente in coma, in conformità a un orientamento prevalente, anche se non condiviso da tutti.
La concretezza è necessaria altresì per evitare di trasformare una vicenda umana di sofferenza in un emblema e in un principio, alimentando uno scontro di ideologie. Si pensi alla distanza abissale fra la premessa rappresentata dal dramma umano di Eluana Englaro e della sua famiglia, e la sua conseguenza: un vero e proprio conflitto istituzionale fra poteri dello Stato (il Parlamento e la Cassazione); e al tempo stesso un conflitto politico tra chi accusava il giudice di aver violato la sacralità della vita, e chi all’opposto – invocando l’assolutezza dell’autodeterminazione accusava il potere politico di violare l’indipendenza del giudice. La concretezza deve saldarsi perciò con l’umiltà, che è essenziale per ascoltare le ragioni dell’altro, per compiere ogni sforzo al fine di raggiungere una soluzione condivisa. Mi fa paura l’idea di affrontare una materia così coinvolgente e sensibile per il rispetto della dignità umana, come la morte, muovendo dalla pregiudiziale ideologica e aprioristica dei "valori non negoziabili"; l’idea di rifiutare il dialogo; l’idea di usare la tutela della dignità umana come clava per dividere, anziché come obiettivo per unire; l’idea di chiedere al legislatore non già soluzioni il più possibile condivise e chiare, ma soluzioni ideologicamente orientate e perciò destinate a dividere. E penso alla lezione che, in questo senso, seppero darci i costituenti, i quali muovendo da posizioni assai diverse, quando non opposte – elaborarono nella prima parte della Costituzione una serie di valori tuttora condivisi, attraverso quello che giustamente venne definito un "compromesso alto", in senso certamente non spregiativo.
Una vicenda come quella di Piergiorgio Welby poteva essere (e fu) risolta attraverso l’applicazione di un principio costituzionale, la cui portata non può essere contraddetta o ristretta dalla presenza nell’ordinamento di norme penali ordinarie, che tuttora (e giustamente) puniscono l’istigazione al suicidio o l’omicidio del consenziente. La nostra Costituzione muove certamente da un "diritto alla vita", cui ricollega la salute, come diritto per il singolo e interesse per la collettività. Ma quel diritto – pur calato nel contesto dei doveri di solidarietà di ciascuno verso gli altri e la società – non si trasforma in un dovere coercibile di vita o di cura. Un trattamento terapeutico può essere imposto al singolo, per legge e nel rispetto della sua dignità, solo quando venga in considerazione il diritto alla salute di terzi, come nel caso delle vaccinazioni. Il valore sacrale della vita per chi lo ritiene tale e ne fa discendere la indisponibilità assoluta di essa in quanto dono, anche nelle condizioni estreme – non può giungere, nel nostro sistema costituzionale, sino al punto di impedire al singolo la scelta lucida e consapevole di rinunziarvi; e quindi, a fortiori, sino al punto di impedire il rifiuto consapevole di un trattamento terapeutico o di un intervento di sostentamento, la mancanza dei quali determini la morte. Lo Stato e il legislatore non possono che prendere atto di una simile scelta. Mentre invece, in mancanza di essa, devono porre ogni impegno nella tutela della vita, anche e soprattutto di quella del soggetto debole e incapace; e ben possono perseguire penalmente il terzo che istighi o aiuti qualcuno a morire, in quanto può interferire sulla autodeterminazione del soggetto e inquinarla per gli interessi più diversi (da quelli ideali, a quelli riprovevoli).
La vicenda di Eluana Englaro pone un problema diverso. Si tratta di verificare quale valore possa avere una manifestazione di volontà espressa in precedenza – allora per ora – da un soggetto in quel momento capace; e destinata ad avere effetto successivamente, quando quel soggetto abbia perduto la capacità di esprimere o prima ancora di formare una volontà, a causa di una patologia sopravvenuta. La Cassazione ha ritenuto di poter e dover rispondere alla domanda di giustizia che era stata proposta dal padre di Eluana Englaro – pur in assenza di una legge, della quale siamo in attesa da troppo tempo e con troppe polemiche – con il principio di diritto che ho richiamato prima, facendolo discendere dai principi generali e costituzionali, da quelli deontologici e da quelli delle convenzioni internazionali. Non spetta a me, come non spettava alla Corte costituzionale – cui si era rivolto il Parlamento, sollevando un conflitto di attribuzione – decidere se la Cassazione avesse ragione o torto. La Corte costituzionale si è limitata a constatare e non poteva fare altro e che il principio enunciato dalla Cassazione valeva soltanto per il caso concreto; quel principio non poteva quindi e comunque (giusto o sbagliato che fosse) usurpare o menomare le competenze del potere legislativo. Da ciò la decisione di manifesta inammissibilità del conflitto, che non entrava nel merito; e che, a torto, l’uno e l’altro schieramento a confronto hanno cercato di tirare dalla propria parte. Personalmente – ma sono in buona compagnia – sono convinto che sia necessaria una legge (una buona legge) per regolare con chiarezza il tema del testamento biologico. Quest’ultimo richiede una serie di scelte, di indicazioni precise, che soltanto il legislatore può e deve fissare in termini generali: sia perla sensibilità specifica del teina, in considerazione dei diritti, degli interessi e delle responsabilità in esso coinvolti, che richiedono la maggior certezza possibile; sia perché, più ampiamente, le prospettive e le attese dei nuovi diritti dischiuse dal progresso scienti fico – richiedono una mediazione legislativa in generale e non soltanto una giudiziaria nel particolare, per il bilanciamento dei valori coinvolti e spesso fra loro contrapposti.
La mediazione legislativa preliminare mi sembra essenziale per consentire – in termini di omogeneità, di eguaglianza e di certezza l’altra mediazione affidata in concreto alla decisione responsabile del medico e, nei casi di conflitto, a quella del giudice. Ed essa deve muovere da una triplice premessa. In primo luogo, il valore dell’autodeterminazione responsabile è una componente essenziale della vita, intesa anche come relazione con gli altri; perciò la perdita sopravvenuta della capacità di autodeterminarsi non può annullare retroattivamente una volontà validamente espressa in precedenza, e impedire di tenerne conto nei limiti del possibile e della situazione nuova. In secondo luogo, la salute è percepita attualmente non più come un valore statico e negativo (l’assenza di malattie); bensì come un valore dinamico, di benessere globale, di qualità della vita e soprattutto di apprezzamento soggettivo della persona. In terzo luogo, il rapporto terapeutico, oggi, ha abbandonato definitivamente la prospettiva di un paternalismo illuminato – che demanda al medico ogni decisione – a favore di un dialogo, di una codecisione, di una "alleanza terapeutica" fra medico e paziente, in cui è dominante il rispetto dell’autodeterminazione di quest’ultimo. In questo quadro, tener conto della volontà precedentemente espressa dal paziente, quando si trovi in uno stato di incapacità sopravvenuta, mi sembra una forma di doveroso rispetto del valore che la Costituzione attribuisce alla persona, alla sua dignità, alla sua capacità di autodeterminarsi e di disporre del proprio corpo. Il problema diventa, per il legislatore, quello di poter e saper garantire l’effettività e l’attualità di una simile autodeterminazione allora per ora, definendone i limiti e i requisiti di formulazione, di revocabilità e durata, di efficacia. Senza, beninteso, rendere troppo difficile o di fatto impossibile l’esercizio di tale autodeterminazione; e con la consapevolezza che ci si trova in una situazione profondamente diversa da quella di un rifiuto, attuale ed informato, di un trattamento terapeutico specifico. Mi sembra allora particolarmente persuasiva l’impostazione che al problema è stata data dalla Convenzione di Oviedo sulla bioetica, affermando la necessità «di tenere in considerazione i desideri espressi dal paziente».
La traduzione lessicale della volontà in desiderio vale ad esprimere efficacemente l’oggettività, l’attualità e la complessità di una situazione in cui la volontà, a suo tempo manifestata, non può più essere modificata; neppure in relazione all’insorgenza di situazioni nuove, a suo tempo non previste e magari non volute dal soggetto ora incapace. Come non sarebbe giusto azzerare retroattivamente la volontà di allora del soggetto, così non si può azzerare la valutazione e la responsabilità di ora del medico. E ciò dovrebbe valere con riferimento sia al trattamento terapeutico, sia agli interventi di sostentamento mediante nutrizione o idratazione, che hanno la medesima invasività del primo, anche se non la stessa finalità specifica. Né mi sembra ragionevole e giustificato introdurre degli ostacoli al rispetto dell’autodeterminazione del paziente e della responsabilità del medico, per il timore di aprire in qualche modo la via al "suicidio assistito" (al quale personalmente sono contrario, poiché non credo che la Costituzione riconosca un "diritto a morire" con l`ausilio dei terzi, pur non affermando un "dovere di vivere"). Insomma, si tratta di una volontà che – in quanto riferita a un futuro incerto e ipotetico – è più l’espressione di una scelta e di un "progetto di vita e di coerenza", che non la manifestazione di un rifiuto anticipato; l’espressione di un modo di vivere e di un dominio della vita, di cui la morte è "solo" il momento di chiusura. E spero che il legislatore – al di la delle soluzioni tecniche – sappia cogliere questo respiro di libertà, evitando la rigidità e le contrapposizioni ideologiche, e facendo applicazione dei criteri di concretezza e di umiltà.
