Con sentenza del 1° aprile 2010 la Corte europea dei diritti dell’uomo ha stabilito che il divieto assoluto di eterologa in vitro non è compatibile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU). La Corte ha riconosciuto che l’impossibilità totale di ricorrere alla fecondazione eterologa infrange il diritto alla vita familiare e il divieto di discriminazione.
La Corte europea dei diritti dell’uomo – in accoglimento dei ricorsi S. H. ed altri contro l’Austria – per la violazione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 della CEDU ha condannato lo Stato austriaco, in ragione della discriminazione tra coppie operata da norme di legge che proibiscono il ricorso alla donazione di gameti per la fertilizzazione in vitro.
Dette disposizioni, prevedono: Art. 14 (“Divieto di discriminazione”): “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella Convenzione deve essere assicurato senza distinzione di alcuna specie come di sesso, razza, colore, lingua, religione, opinione politica o di altro tipo, origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale , proprietà, nascita o altro status “; art. 8 (“Diritto al rispetto della vita privata e familiare”): “1. Ogni individuo ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare (…). 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge ed è necessaria in una società democratica nell’interesse della sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, per la prevenzione di disordini o reati, la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
La Corte applicando l’art. 8 della CEDU al caso di specie ha affermato “(…) il diritto di una coppia di concepire un figlio e di fare uso di procreazione medicalmente assistita per questo fine che rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 8, in quanto tale scelta è chiaramente un’espressione della vita privata e familiare”. La Corte ha ricordato che la nozione di “vita privata”, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione è un concetto ampio che comprende, tra l’altro, il diritto di stabilire e sviluppare relazioni con altri esseri umani e il diritto al rispetto per le decisioni, sia di avere e non avere un figlio (cfr. E. c. Regno Unito [GC ], no. 6339/05, § 71, CEDU 2007-IV). In riferimento all’applicazione e rispetto dell’art. 14 della CEDU la Corte ricorda che una differenza di trattamento è discriminatoria se non ha alcuna giustificazione obiettiva e ragionevole, il che significa che non persegue uno “scopo legittimo” o che non vi è “ragionevole proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito”. È stato precisato che la Convenzione è uno strumento vivo, da interpretare alla luce delle condizioni attuali, e ribadito altresì che gli Stati contraenti godono di un margine di valutazione per valutare se e in quale misura le differenze in situazioni altrimenti simili possono giustificare un trattamento diverso. L’applicazione dell’art. 14, presuppone necessariamente la violazione di uno dei diritti sostanziali tutelati dalla Convenzione.
I Giudici di Strasburgo nel riconoscere agli Stati un chiaro margine di discrezionalità in materia specifica, precisano che nel legiferare devono essere vietati trattamenti discriminatori e sono tenuti a rispettare la Convenzione europea come interpretata da Strasburgo. Pertanto, persone che si trovano in una stessa situazione di infertilità non possono essere trattate diversamente solo in ragione della diversa tecnica di fecondazione utilizzata. Non risulta giustificato, quindi, il divieto della fecondazione eterologa se è ammessa quella omologa. Questo divieto assoluto operato dalla legge austriaca, non trova neppure idonea difesa del Governo in atti di causa, la norma in questione prevede divieti netti e non il disciplinare e prevenire abusi potenziali con misure di salvaguardia proporzionali, raggiungendo lo stesso obiettivo. Il Governo vietando l’eterologa vuole difendere l`esigenza di salvaguardare la certezza nelle relazioni familiari. Su questo punto i Giudici di Strasburgo osservano che da tempo nei vari Stati sono previsti con norme specifiche rapporti familiari inusuali, non fondati su un diretto legame biologico, tra questi rientrano i rapporti derivanti dalla fecondazione eterologa nel diritto di famiglia.
A seguito di tale pronuncia in tema di rapporto tra principio di uguaglianza e procreazione medicalmente assistita si apre ora un nuovo fronte che inevitabilmente avrà effetti anche in Italia. Nel nostro Paese vige un divieto analogo nella legge n. 40/2004 che consente l’accesso alle coppie sterili alle tecniche di procreazione assistita ma poi all’art. 4, comma 3, vieta loro l’applicazione delle tecniche eterologhe, che potrebbero consentire una gravidanza. Tale divieto è anche più tassativo di quello previsto dalla legge austriaca, pertanto maggiormente rilevante sul piano della violazione dei diritti.
La Corte costituzionale, con le sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, ha rilevato che il contrasto di una norma nazionale con una norma convenzionale, in particolare della CEDU, si traduce in una violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.. La Corte costituzionale ha, inoltre, precisato nelle predette pronunce che al giudice nazionale, in quanto giudice comune della Convenzione, spetta il compito di applicare le relative norme, nell’interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo, alla quale questa competenza è stata espressamente attribuita dagli Stati contraenti. La sentenza di Strasburgo in base all’art. 117 della nostra Costituzione diventa parte del nostro ordinamento, perché l’Italia ha sottoscritto la Convenzione dei diritti dell’uomo cui la sentenza fa riferimento.
Con sentenza n. 311/2009 la Corte costituzionale ha già affermato che “è precluso di sindacare l’interpretazione della Convenzione europea fornita dalla Corte di Strasburgo, cui tale funzione è stata attribuita dal nostro Paese senza apporre riserve e che “l’apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, secondo un criterio già adottato dal giudice comune e dalla Corte europea”. Presto i 15 Giudici della Corte costituzionale saranno chiamati a ripristinare giusta affermazione di diritti anche per le coppie che per avere un figlio necessitano di utilizzo di tecniche eterologhe oggi vietate.
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