La legge sulla fecondazione assistita è da subito apparsa una legge fuori misura. Eccezionale, anche per quanti la consideravano necessaria e "buona" – e dunque straordinaria – e non solo per quelli che ne contestavano il principio e i fini e la giudicavano pericolosamente abnorme. Per quell’inerzia che trascina in genere la politica italiana, portandola a rispondere a questioni gravi con leggi che ne riflettono ma non ne risolvono la gravità, sulla pietra dello scandalo del rischio eugenetico il Parlamento italiano ha edificato una costruzione normativa che si sta lentamente sgretolando, non resistendo a quella che i suoi difensori si ostinano a considerare un`aggressione giudiziaria, ma che è l’esito inevitabile del cortocircuito logico, pratico e giuridico che la legge 40 ha innescato sul piano del diritto positivo.
Nessuna legge è un’isola. Tantomeno può sperare di esserlo una legge che ha scelto la strada estrema della rottura, anziché del compromesso, sudi una materia che anima da decenni le passioni civili e i sentimenti morali del Paese. Il problema della coerenza della legge 40 continua ad essere considerato da molti un espediente per trasgredirne le prescrizioni, ma è un problema reale che il legislatore, nel 2004, decise invece di eludere, scegliendo di stabilire il principio "assoluto" dell’intangibilità dell`embrione, ben sapendo che "assoluto" non era né avrebbe potuto diventare, fino a che non fosse stato trasportato di peso, e a prezzo politicamente assai più alto, nella legge 194 che regola l’interruzione di gravidanza. Per quella sorta di logica inversa che la legge 40 ha inaugurato, in caso di procreazione medicalmente assistita la tutela giuridica della vita nascente è "decrescente" anziché "crescente": massima nelle prime fasi di sviluppo cellulare dell`embrione, assai inferiore in quelle successive, fino a quando non sussiste la possibilità di vita autonoma del feto. Si poteva razionalmente prevedere che una simile disciplina sarebbe uscita indenne dalle battaglie giudiziarie che medici e pazienti avrebbero intrapreso? La legge 40, peraltro, oltre a non reggere alla prova del diritto, perdendo via via i pezzi sotto i colpi delle sentenze della magistratura amministrativa, costituzionale e civile, e di una parziale revisione delle Linee Guida operata dal ministro Turco, non ha retto neppure alla prova dei fatti, che ha evidenziato come la gran parte dei limiti e divieti, che essa originariamente fissava, fossero manifestamente incompatibili con le regole minime della pratica clinica e deontologica.
Molti dei paletti che la legge 40 aveva piantato nell’ordinamento sono stati già spazzati via. Alla fecondazione assistita hanno accesso non solo le coppie sterili, ma anche quelle affette da malattie sessualmente trasmissibili (e quindi da una sorta di "infertilità di fatto"). La diagnosi dell’embrione da impiantare non è più esclusivamente "osservazionale", ma anche strumentale. Il limite dei tre embrioni da fecondare non c`è più, alla pari dell`obbligo di impiantarli contemporaneamente in utero, e l’obbligo di impianto è comunque subordinato ad una valutazione non puramente "embrionecentrica", che pondera i diritti dell`embrione con quelli, sostanzialmente prevalenti, della madre. Della legge 40 originaria e dei suoi totem simbolici rimaneva in piedi ben poco anche prima dell’ordinanza del giudice di Salerno, che, con una decisione "costituzionalmente orientata", ha consentito l’accesso alla fecondazione assistita ad una coppia fertile, ma portatrice di una terribile malattia genetica, l’Atrofia Muscolare Spinale di tipo 1 (Smal), da cui la famiglia dei ricorrenti era già stata crudelmente colpita. «Ho avuto 5 gravidanze, un figlio solo e 4 lutti» ha detto la donna, che ha per questo perso una bambina a sette mesi e poi dovuto subire tre aborti terapeutici. La decisione del giudice salernitano (che fa peraltro seguito ad un`analoga decisione del giudice di Bologna ma è ovviamente priva, a differenza delle sentenze della Consulta, di effetti generali) fa esplodere una delle ultime e maggiori incongruenze della legge 40, che i suoi difensori evidenziano ulteriormente quando, proclamando l`illegittimità del giudizio, ne eludono le implicazioni e il contenuto.
Il giudice Scarpa, e prima di lui la Corte Costituzionale, e prima ancora il Tar del Lazio non hanno conteso ai parlamentari il monopolio della sovranità politica, ma hanno affrontato e risolto – in modo forse discutibile, ma non indebito – le contraddizioni di una legge che assolutizza la difesa della vita e relativizza in modo disinvolto il problema della coerenza giuridica delle norme che dovrebbero assolvere a questo "imperativo morale". C`è una sottile e imbarazzata ipocrisia nel "lapidare" il giudice e nell’assolvere la madre, nel denunciare il carattere eugenetico e quindi impietoso della diagnosi pre-impianto, e nel sorvolare benignamente sull`alternativa che, come dimostra drammaticamente l`esperienza, è generalmente costituita da un aborto terapeutico in una fase avanzata di gestazione. D’altra parte, tutto questo rimanda al "peccato originale" della legge 40 e di molta della recente elaborazione bio-politica: qualcosa che ha molto a che fare con il "peccato originale" propriamente detto. "Un cristiano che pensa di poter conoscere e fondare razionalmente principi etici assoluti non è forse caduto nella tentazione del serpente «eritis sicut dei cognoscentes bonum et malum»?", scriveva cinque anni fa Dario Antiseri, in dialogo con Giuliano Ferrara, che invece sfidava "la libertà di fare, di fabbricare e predestinare l`esistenza umana biologica", dichiarando necessario che "il dubbio etico relativista si scuota e opponga la ricerca di un fondamento assoluto, di un limite assoluto, di un mistero assoluto, all`assoluto innaturale che ci insegue, anzi ci bracca e ci ha già agguantati".
Il caso di Salerno ha messo in luce i limiti di una norma che ha scelto la strada estrema della rottura, anziché del compromesso, su di una materia cruciale In larga parte, siamo ancora li, a seguire i percorsi che "la tentazione del serpente" traccia e a inseguire gli orizzonti che indica, trascinati che si parli dell`inizio come della fine della vita – dalle ambizioni di un legislatore bio-politico disperatamente persuaso di dovere corrispondere la grandezza del pericolo con un ancora più smisurato "disegno di salvezza". Questo legislatore non è trattenuto neppure dalla consapevolezza che la realtà morale di quelle esperienze "prime" e "ultime" – di cui pretende di fondare la verità naturale – rimane ancorata alla dimensione personale della libertà umana e sfugge, nel suo contenuto profondo, alla razionalità normativa astratta e impersonale della legislazione. Eppure si mostra chiaro a chiunque – anche ai politici che discettano "sull’invasione di campo" dei giudici – l’abisso incolmabile che separa l`esperienza morale dei genitori dalla pretesa moralistica di una legge che pretende di dettare loro il senso del bene e del male. La conseguenza sinistra di questa dialettica tra bene e male, che la legge istituisce sul piano civile, è che la discussione pubblica, anziché vertere sulle pretese e sui limiti della legislazione bio-politica, finisce per investire e giudicare di fronte ad una sorta di "tribunale del popolo" la scelta che due genitori assumono di fronte al rischio concreto e incombente di una gravidanza che contiene in sé, in modo indissolubile, tanto il senso del dare la vita, quanto quello del portare la morte.
