I Tribunali e la Legge 40

Premessa

Dal 1978, anno di nascita della prima bambina concepita con fecondazione in vitro, Louise Brown,  nel 1978, molti sono stati i Paesi Europei che hanno immediatamente legiferato in materia. In Italia, abbiamo assistito a 10 anni di dibattito parlamentare, su varie proposte di legge in tema di fecondazione assistita. In particolare sul progetto di legge 1514, oggi legge numero 40/04, sono stati rigettati tutti gli emendamenti proposti in sede di discussione.

Dopo anni di assenza di una legge in materia, ma di presenza di Ordinanze Ministeriali che dettavano regole, e di sentenze storiche dei Tribunali e della Corte Costituzionale che disciplinavano fattispecie specifiche, il Parlamento ha approvato la Legge numero 40 del 2004, firmata il 19 febbraio 2009, in vigore il 10 marzo 2004.

Dall’analisi della legge numero 40 del 2004, emergono due dati evidenti, il fondamento di natura penalistica della norma e la difficoltà a trovare un orientamento unitario nel regolamentare la salute della persona e più in generale della coppia, la libertà individuale in tema di scelte procreative, la libertà della ricerca scientifica, l’autonomia della pratica medica, la tutela dei diritti di tutti i soggetti coinvolti nelle tecniche di fecondazione assistita.

Senza analizzare ogni singolo articolo, ma ponendo attenzione ai punti più dibattuti, immediatamente troviamo da un lato gli aspetti concernenti la tutela dell’embrione, e dall’altro gli aspetti concernenti i requisiti soggettivi ‘necessari’ per poter accedere alle tecniche di fecondazione medicalmente assistita. Chiara è la sproporzione tra la tutela delle due differenti situazioni soggettive, a tutto favore dell’embrione.

I nuovi divieti della norma sono tassativi, no all’eterologa, no alla crioconservazione dell’embrione (tranne in casi specifici), no alla revoca del consenso dopo la fecondazione, no alla produzione di più di tre embrioni, no all’accesso alle tecniche per coloro che non sono sterili (portatori di patologie genetiche e virali).

Tali divieti nel 2004, determinarono il documento a firma di alcuni scienziati italiani,  che definirono la norma in questione con “divieti stupefacenti dal punto di vista scientifico e ripugnanti dal punto di vista morale.”

Tappe successive all’entrata in vigore della Legge numero 40 del 2004:

– Il referendum.

Luca Coscioni, con l’associazione che porta il suo nome per la libertà di ricerca scientifica ha promosso nell’aprile del 2004 con l’area radicale il referendum di abrogazione totale della legge numero 40/04, mobilitando il paese per la raccolta firme.

Nel luglio 2004, anche l’area politica di sinistra decise di proporre altri quesiti abrogativi parziali della legge 40.

In sintesi i quesiti proposti furono i seguenti:

1. Per l’utilizzo a fini scientifici di embrioni non utilizzabili per una gravidanza;

2. La tutela della salute della donna;

3. Diritto di autodeterminazione e libertà di scelta;

4. Divieto di eterologa.

Nel periodo del referendum, abbiamo assistito ad un dibattito politico ed ideologico, che non ha chiarito il contenuto del referendum, ignorando le problematiche concrete che scaturiscono dall’applicazione della dalla norma in esame. Il referendum sulla L. 40/04, si è celebrato con il mancato raggiungimento del quorum. Solo il 25% degli Italiani hanno votato.Un referendum che non raggiunge il quorum è da considerarsi come mai realizzato, poichè non hanno vinto i si o i no, ma i cittadini Italiani non hanno espresso la loro decisione e l’astensione non è prevista dall’istituto del referendum. Pertanto, il referendum sulla Legge numero 40/04, potrà essere riproposto in qualsiasi momento.

Decisioni con portata generale:

TAR LAZIO decisione del 21 gennaio 2008 n. 398 – annulla le Linee Guida di cui al Decreto Ministeriale 21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di “tipo osservazionale”. Solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.

Corte Costituzionale sentenza 151/09 – Pubblicata in G.U. numero 19 del 13 maggio 2009.- La Corte Costituzionale, pone l’accento nelle motivazioni delle sentenza sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l’arte medica, sicché, “in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali”.

La Corte rileva che “la previsione adoperata dal legislatore nella legge 40 che prevede la creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso”.

È dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre».

È così eliminata nelle legge numero 40/04 sia la irragionevolezza di un trattamento identico di fattispecie diverse, sia la necessità, per la donna, di sottoporsi eventualmente ad altra stimolazione ovarica, con possibile lesione del suo diritto alla salute.

Nella legge il principio secondo cui le tecniche di produzione non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, è oggi applicabile con la forza di accertamenti demandati, nella fattispecie concreta, al medico, ma è esclusa tassativamente la previsione dell’obbligo di un unico e contemporaneo impianto e del numero massimo di embrioni da impiantare. Con la sentenza “è introdotta una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che determina la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica – comportano, altresì, la declaratoria di incostituzionalità del comma 3, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto in tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna”.

La sentenza 151/09 della Corte Costituzionale sulla legge 40 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale  numero 19 del 13 maggio 2009.

In base all’articolo 136 della Carta Costituzionale, in virtù di avvenuta pubblicazione dalla data del 13 maggio 2009 la legge 40/04, articolo 14 comma 2 risulta essere il seguente:

“Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell’evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall’articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario”.

La Corte Costituzionale con sentenza di incostituzionalità 9 aprile 2014 n.162.  ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, 9, commi 1 e 3 e 12, comma1, della Legge 19 febbraio 2004, n. 40, relativi al divieto di fecondazione eterologa medicalmente assistita.

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