Linee guida da disapplicare: secondo l’ordinanza del Tribunale di Firenze è necessario adeguare le pratiche di fecondazione assistita alle esigenze di tutela della salute della donna.

Gli assunti preliminari I due assunti preliminari che hanno consentito una positiva soluzione e un corretto inquadramento delle varie questioni prospettate nel ricorso e accolte dall'ordinanza fiorentina, ineriscono aspetti sostanziali e di metodo da cui non si può non prendere le mosse nella ricostruzione di una decisione che, comunque la si pensi, riapre in maniera ‘fragorosa' il dibattito intorno alla fecondazione medicalmente assista e alle connesse questioni bioetiche. Innanzitutto il riconoscimento e la piena vigenza nel nostro ordinamento, e in particolare in subectia materia, della centralità dei principi di consenso informato come condizione legittimante del trattamento sanitario e di una libertà di autodeterminazione in ordine al proprio corpo da cui discende un diritto alla procreazione cosciente e responsabile. Tali affermazioni, apparentemente scontate, con l'entrata in vigore della legge 40/04 lo erano un pò meno, prevedendo il legislatore taluni importanti limiti che talvolta assumevano i caratteri di vere e proprie deroghe ai richiamati principi ove essi risultassero contrastanti con l'interesse alla vita, allo sviluppo e alla salute dell'embrione assurto al rango di soggetto di diritto. Anche con riguardo all'assunto di metodo, solo apparentemente si tratta di uno scontato presupposto: il giudice ordinario nell'applicare la legge deve sempre e comunque operare secundum Costituzione. Con riferimento a tale aspetto, si rileva come è principio ormai pacifico in dottrina e in giurisprudenza che nell'applicare la legge il giudice debba sempre procedere ad una interpretazione ‘costituzionalmente orientata' della stessa nel senso che il significato da attribuire alla norma ordinaria debba sempre essere mediato alla luce dei principi e dei valori della Carta fondamentale. In caso di contrasto tra possibile opzioni interpretative è lo stesso principio di legalità, sistematicamente e teleologicamente ricostruito, ad obbligare l'interprete ad adottare la soluzione più conforme a Costituzione in luogo di ogni altra (anche se più vicina al tenore letterale delle espressioni utilizzate). Solo partendo da tali assunti è possibile comprendere la coerenza formale e la logica sostanziale del ragionamento svolto dal giudice fiorentino, che con il suo provvedimento di urgenza riaccende il dibattito tra bioeticisti e giuristi con importanti ricadute anche per il legislatore chiamato proprio in questo periodo a rivedere le Linee Guida ministeriali.

Il fatto Una coppia sterile e portatrice di patologia genetica grave e trasmissibile alla prole si rivolge al giudice per chiedere attraverso l'emanazione di un provvedimento d'urgenza ex 700 c.p.c., il superamento del divieto di diagnosi genetica di pre-impianto espressamente stabilito dalle Linee Guida ministeriali pronunciandosi sulla illegittimità delle stesse per contrarietà a Costituzione e alla stessa legge 40/04 e disponendone la disapplicazione. Chiede inoltre di crioconservare gli embrioni non utilizzati (atto anche questo vietato espressamente dalla legge fuori dalle ipotesi previste dall'art. 14 c. 3) e infine l'adeguamento del protocollo terapeutico di procreazione medicalmente assistita (la legge prevede tassativamente che possono essere prodotti massimo 3 embrioni e che quanto prodotto sia contemporaneamente trasferito senza eccezione alcuna, art. 14 c. 2) alle esigenze del caso concreto. Il giudice accoglie integralmente le richieste della coppia e con una interpretazione ‘costituzionalmente orientata' della legge e dei provvedimenti collegati, supera alcune tra le questioni più controverse poste dalla norma creando un precedente giurisprudenziale che aggiungendosi a quanto già statuito in materia dal Tribunale di Cagliari (Trib. Cagliari (ord.) 16 luglio 2005; Trib. Cagliari, 25 settembre 2007), anche in considerazione dell'articolazione delle argomentazione e delle novità contenute nel dispositivo, apre la strada per una ‘riforma' per via giudiziale della legge.

Il provvedimento d'urgenza Il giudice adito ritiene integrati entrambi i requisiti per la legittimità del provvedimento assunto in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. In particolare, con riguardo al fumus boni juris dopo aver correttamente inquadrato il ricorso nell'ambito della tutela di situazioni soggettive fondamentali della persona il Tribunale procede ad una ricognizione del quadro normativo regolante la diagnosi genetica preimpianto all'esito del quale ritiene che la previsione contenuta nell'art. 13 c. 3 delle Linee Guida, che come si ricorderà stabilisce che "ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro (...) dovrà essere di tipo osservazionale..." rappresenta una regola creata ex novo dal regolamento ministeriale "costituendo una fattispecie di divieto non previsto dalla legge, in contrasto coi principi della legge stessa, in contrasto coi principi costituzionali e da disattendere ex art. 5 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all E". Precisa il Giudice come il Ministro, travalicando i poteri conferiti dalla Legge 40/04 ex art. 7, era stato delegato di emanare un decreto contenente l'indicazione delle procedure e tecniche di PMA e non autorizzato ad introdurre nuove disposizioni di legge da aggiungere a quanto già previsto nel testo. A tale riguardo, richiamando la sentenza del Tribunale di Cagliari del 22 settembre 2007, il giudice fiorentino ritiene che di un tale divieto nella legge 40/04 non vi sia traccia atteso che l'art. 13 stabilisce i limiti generali alla ricerca scientifica sull'embrione mentre l'art. 14 è diretto alla regolamentazione del rapporto tra la coppia che decide di ricorrere alla PMA e l'embrione stesso prevedendo espressamente al comma 5 la possibilità per tali soggetti di informarsi sullo stato di salute degli embrioni da trasferire. D'altra parte, rileva correttamente il magistrato, come un tale divieto sarebbe risultato censurabile sotto il profilo dei principi costituzionali di ragionevolezza e di uguaglianza oltre che in evidente contrasto con la legge 194/78 atteso che risulta contrario alle regole della logica e al semplice buon senso sia ipotizzare la sussistenza di un obbligo inderogabile all'impianto fermo restando la possibilità di ricorrere successivamente all'aborto, che ammettere tecniche di diagnostica prenatale come l'amniocentesi e la villocentesi sul feto e vietare l'esecuzione di analoghe tecniche sull'embrione. Sulla base delle argomentazioni che precedono le linee guida nel prevedere che l'indagine pre impianto può essere solo osservazionale introducono un divieto contra legem incidendo su normazione primaria superiore -oltre alla L. 40/04 aggiungerei anche alla legge 145/01, art. 12 che espressamente ammette i test genetici predittivi privi di finalità eugenetiche- e vanno pertanto disapplicate ex art. 5 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all E. Con riguardo al periculum in mora, osserva il giudice "è insito nella situazione sostanziale tutelata". Infatti i tempi relativamente lunghi per la tutela in via ordinaria, attesa la situazione di pericolo attuale per la salute psichica e fisica della madre (e della coppia) potrebbe determinare un danno un grave consistente in "un vulnus non risarcibile perché attinente ad un bene della vita".

Il dispositivo Il dispositivo dell'ordinanza, che come è noto, decorso il termine di 10 gg. per la reclamabilità su iniziativa di controparte, acquista, a maggior ragione dopo la recente riforma del codice di procedura civile introdotta con gli artt. 669 bis-quaterdecies, effetto di sostanziale giudicato con contenuto anticipatore del provvedimento di merito, contiene decisioni che sono sicuramente destinate a far discutere. Infatti non solo il Giudice accertata l'illegittimità, procede alla disapplicazione della parte delle linee guida che introduce il divieto alla PDG ordinando al Centro medico di effettuare la diagnosi genetica di pre impianto degli embrioni creati tramite i gameti della coppia, ma ordina anche "di trasferire in utero solo gli embrioni sani o portatori sani rispetto alla patologia di cui soffre la ricorrente, con crioconservazione degli embrioni malati sino all'esito della tutela di merito"nonché di eseguire il tutto (PMA e PDG) "secondo le migliori regole della scienza in relazione alla salute della madre". Sul punto si osserva come prevedendo l'obbligo per il centrdalla patologia genetica, il Tribunale supera l'espressa disposizione di cui all'art. 14 c. 1 L. 40/04 -che prevede un divieto assoluto di congelamento dell'embrione salvo l'ipotesi di cui al successivo comma 3 che esula però dal caso in esame- introducendo di fatto un'ipotesi non prevista dalla legge. Ciò in forza di un'interpretazione costituzionalmente orientata della stessa priva di alternative: oltre questa, secondo il Tribunale fiorentino, l'incidente di costituzionalità diventerebbe inevitabile posto che l'ordine di tutela degli interessi coinvolti nella vicenda non può sfuggire ad una valutazione sistematica ed assiologica che prenda le mosse dalla Carta fondamentale così come interpretata dalla Consulta a partire dal 1975 nella richiamata sentenza n. 27. Ma sono le ultime due righe di chiusura del dispositivo a risultare, a nostro avviso, dirompenti per la legge. Ad una prima lettura il contenuto di tali affermazioni potrebbe risultare ovvio per non dire scontato. Si precisa che è il medico (e non il legislatore) che seguendo le migliori regole della scienza deve operare per la tutela della salute della madre. Ex adverso, sia pur in maniera implicita, con esse si riafferma un principio, pacificamente accolto nel nostro ordinamento sino all'introduzione della legge 40/04, secondo il quale nello svolgimento di un trattamento sanitario è il medico che stabilisce le modalità tecniche della prestazione nell'esclusivo interesse del paziente e laddove vi sia, come in ambito procreativo, un conflitto tra interessi alla vita e alla salute della madre e i corrispondenti interessi del concepito, inevitabilmente si accorderà prevalenza ai primi rispetto ai secondi. Ciò significa in primo luogo restituire al medico quella autonomia di valutare la scelta terapeutica più adeguata al caso concreto, che in materia di PMA vuol dire in primis scelta della metodica più idonea nonché scelta sul numero di embrioni da produrre e da trasferire in relazione agli specifici problemi manifestati dalla donna (e dalla coppia). E' in base alle regole della miglior scienza ed esperienza, nel rispetto dei principi del proprio codice deontologico e di quelli generali dell'ordinamento che esso dovrà operare. Ma la portata della decisione è ancora maggiore se posta in relazione al significato assiologico ragionevolmente riconducibile alla stessa in forza dei richiami operati dal giudice alla giurisprudenza della Consulta, alla legge 194/78 e ai principi di autodeterminazione sul proprio corpo e di procreazione cosciente e responsabile. Non si tratta, come da qualche parte si è già detto, di negare i diritti dell'embrione in contrasto con quanto disposto dalla legge, quanto di ricollocare gli stessi nello ‘spazio più vasto' di un ordinamento che si pretende unitario e che pertanto non può ammettere l'esistenza al proprio interno di antinomie, logico-razionali prima che giuridico-normative. Che senso ha precludere alla donna di effettuare la PDG e poi consentirLe di abortire? Come si può escludere, a priori, i portatori di gravi ed incurabili patologie (virali e/o genetiche) trasmissibili alla prole ove essi non risultino anche naturalmente sterili? Come si può, ove la diagnosi effettuata dal medico evidenzi gravi rischi per la salute del paziente, comunque procedere alla creazione e al contemporaneo trasferimento di un numero prestabilito di embrioni? Come si può prevedere che una volta creato l'embrione, la madre non possa, per nessun motivo, revocare il consenso all'impianto? Viene semplicemente (si fa per dire) riaffermato come anche in ambito procreativo, l'ordine di tutela degli interessi, costituzionalmente rilevante, è uno soltato e ciò vale per tutti...legislatore compreso. o medico di procedere alla crioconservazione degli embrioni che dovessero risultare affetti