A Firenze il tribunale si scontra con nuovi profili d'incostituzionalità della legge 40

L'ordinanza del Tribunale di Firenze, Sezione I, del 26 agosto 2008 fa discendere i nuovi profili d’incostituzionalità della legge 40, ivi compreso quello relativo alla riduzione embrionaria, da un ragionamento limpido e serrato che si conclude con rilevanti considerazioni in tema di eugenetica. Il ricorso che ha promosso l'ordinanza è stato presentato da una coppia infertile sostenuta dalle associazioni HERA Onlus di Catania e SOS Infertilità Onlus di Milano, con il collegio di difesa costituito dagli avvocati Maria Paola Costantini del Foro di Firenze, Ileana Alesso, Massimo Clara, prof. Marilisa D'Amico del Foro di Milano e Sebastiano Papandrea del Foro di Catania.

Il ricorso è stato presentato successivamente alle nuove linee guida sulla legge 40 (approvate con decreto del Ministero della Salute dell'11.4.08 in recepimento della pronuncia del Tar Lazio del 21.1.08, n. 398) alla luce delle oggettive circostanza che vedono da un lato l'affermazione del diritto ad ottenere la diagnosi pre impianto e dall'altro lato la ininfluenza del diritto predetto ad evitare una gravidanza ad esito infausto o a condizioni di grave pericolo di vita o di salute della donna con la conseguente sottoposizione al non meno traumatico evento interruttivo della gravidanza ex lege n. 194/1978. Il Tribunale di Firenze è entrato nella contraddizione e ha riconosciuto che sul pregresso divieto di analisi pre-impianto e "sulla sequenza creazione-trasferimento- impianto dell'embrione in una situazione di irrevocabilità del consenso della donna … a tutto vantaggio di una situazione di tutela dell'embrione" si fondano i conseguenti divieti di creazione di non più di tre embrioni e di crioconservazione e soppressione degli embrioni medesimi. Così che, venuto meno quel divieto il Giudice propone una decisione manipolativa per rendere l'art. 14 conforme agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, espungendo conseguentemente dalla norma medesima: il divieto di creare "un numero di embrioni superiore a tre" ritenuto dal legislatore quale numero "strettamente necessario" al fine di "un unico e contemporaneo impianto"; il divieto di crioconservazione e soppressione degli embrioni; il divieto di riduzione embrionaria di gravidanze plurime. L'ordinanza propone di circoscrivere la norma al solo criterio del "numero strettamente necessario" così che il numero degli embrioni da creare e impiantare possa essere valutato di volta in volta e caso per caso secondo esclusivi criteri medici e in base alle specifiche condizioni di ogni singola coppia realizzando la finalità generale della legge 40 di "favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità consentendo il ricorso alla procreazione medicalmente assistita assicurando i diritti di tutti i soggetti coinvolti compresi il concepito". La proposta di riscrittura non si ferma qui e il Tribunale, per il completo rispetto dei canoni di costituzionalità di cui agli artt. 2, 3,13 e 32 Cost., propone di ampliare la possibilità di crioconservazione degli embrioni sovranumerari collegandola al criterio delle gravi cause dello stato di salute della donna in qualunque momento delle fasi del trattamento essi si manifestino.

Ciò facendo il Tribunale riconosce la fondatezza del ricorso della coppia secondo la quale "una volta venuto meno il limite massimo di embrioni producibili e l'obbligo del loro contestuale impianto, deve necessariamente ammettersi la possibilità di crioconservazione degli embrioni non trasferiti. In questo mutato contesto la crioconservazione si rivela necessaria anche e soprattutto ai fini di tutelare l'embrione: o gli embrioni non impiantati vengono crioconservati o vengono coltivati in vitro fino alla estinzione. Solo nel primo caso si garantisce la possibilità di un loro futuro trasferimento nell'utero". E il Tribunale conclude il ragionamento sollevando la questione di legittimità costituzionale anche per il profilo relativo alla riduzione embrionaria di gravidanze plurime "non avendo più senso" scrive il Giudice "nemmeno il divieto di riduzione embrionaria" di cui al noto e non propriamente fausto e razionale art. 14.

Due ulteriori profili di novità dell'ordinanza meritano anch'essi di essere evidenziati in sintesi: - il primo concerne la individuazione dell'unico soggetto legittimato a revocare il consenso dopo la fecondazione dell'ovulo; - il secondo concerne l'impianto sistemico della legge 40 e il falso problema della eugenetica In relazione alla individuazione del soggetto legittimato alla revoca dopo la fecondazione dell'ovulo l'ordinanza del 26 agosto scorso, nel confermare il profilo di incostituzionalità del divieto di revoca del consenso, specifica che "se appare coerente prevedere l'efficacia della revoca del consenso anche da parte del solo componente di sesso maschile fino al momento della fecondazione dell'ovulo, a diverse e più limitate conclusioni deve giungersi una volta che la fecondazione abbia avuto compimento" poiché "il sistema normativo che si chiede scaturisca dalla ottenuta liceità della diagnosi pre-impianto è improntato sulla superiorità riconosciuta alla tutela della salute della donna (sancita dalla legge 194 del 1978 che non può essere vanificata da una normativa come quella in esame)" dal che ne deriva come "conseguenza necessaria, per ragioni di coerenza sistematica, che sia la sola donna ad essere legittimata alla revoca del consenso al trattamento di pma". Anche sotto detto profilo il Tribunale propone una decisione manipolativa per l’art. 6 comma 3, sollevando la relativa questione di costituzionalità nella parte in cui la attuale formulazione ai sensi della quale "la volontà può essere revocata" da entrambi i soggetti "fino al momento della fecondazione dell'ovulo" non contiene, in fine, le parole "e, dalla donna, anche successivamente".

Da ultimo il Giudice nel valutare l'impianto complessivo della legge e il falso problema della eugenetica si chiede, in tema di malattie geneticamente trasmissibili, se "sia in via generale proprio vero (o quanto meno se sia un principio di civiltà umana, prima che giuridica) che la difficile esperienza della malattia debba a tutti i costi risolversi in una forma di infelicità o se la eugenetica negativa altro non sia per chi versa nella situazione come quella dei ricorrenti (oggettivamente diversa rispetto a quella delle coppie i cui componenti godono di buona salute), che uno di quei mezzi attraverso i quali, proprio secondo quanto solennemente sancito dall'art. 3, comma 2 Cost., debba essere rimosso uno fra quegli ostacoli di ordine sociale, che limitando di fatto la libertà e la eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana”.