I casi Welby e Englaro dimostrano che le singole sentenze possono essere sagge o meno, ma mai coerenti tra loro. Per garantire la certezza del diritto a medici e pazienti serve un intervento legislativo.

Una forte corrente di pensiero, alimentata anche da giuristi di altissimo livello, come Stefano Rodotà, sostiene che nella delicatissima materia delle scelte di fine vita non bisognerebbe far ricorso alla regola giuridica: perché la regola giuridica irrigidisce; perché la regola giuridica è obbligata a fare delle scelte etiche in un campo dove dovrebbe invece prevalere la libertà della persona (“noli me tangere”); perché la regola giuridica non riesce a tenere il passo con l’evolversi della scienza e anche della sensibilità sociale; e in definitiva perché l’atto normativo pressa troppo da vicino e coarta la volontà del singolo in un ambito in cui appunto è giusto riconoscere grande spazio all’autonomia delle scelte personali. Soprattutto, si sostiene che le scelte di fine vita sono scelte personalissime; mentre tali non sono - ad esempio - le scelte di inizio vita. Queste ultime, un “terzo” lo coinvolgono sempre, in un modo o in un altro: che può essere il nascituro, se non vogliamo parlare dell’embrione, secondo la visione strettamente cattolica. (...) Meglio, dunque, (si sostiene) le risposte di singoli giudici che non le decisioni del Parlamento, decisioni che si presentano come definitive. Quale è stato, però, il risultato del percorso giurisprudenziale avviato in Italia? Il risultato è stato deludente, molto deludente. Si è determinata una situazione caotica. Le decisioni dei giudici sono state in realtà diverse e confliggenti fra di loro. Se andiamo a esaminare le varie decisioni rese dai giudici sul “caso Welby” e sul “caso Englaro”, ci accorgiamo che le soluzioni proposte sono differenti e conflittuali. Sul “caso Welby” abbiamo avuto tre decisioni principali. Il Tribunale di Roma, nella famosa ordinanza della dottoressa Salvio, sostiene che sì, il diritto di rifiutare il trattamento sanitario rientra tra i diritti costituzionali; tuttavia, dato che non esiste una normativa di specificazione, e sussiste una gran confusione su alcuni termini/chiave, come “accanimento terapeutico”, come “cure palliative”, e così via, non c’è modo di tutelare realmente la volontà di Welby, e quindi si respinge il ricorso. In altre parole: il diritto costituzionale esiste, però è un diritto che Welby non può esercitare. Ne è seguita naturalmente una pioggia di critiche. Una vasta giurisprudenza costituzionale ha stabilito che i principi costituzionali sono già di per sé autoapplicabili, sono autodifendibili non hanno bisogno di alcuna normativa specifica per essere direttamente e immediatamente garantiti dal giudice. Anzi, la normativa contraria ai principi costituzionali è invalida e come tale è inapplicabile da parte del giudice. Se adesso andiamo a vedere la famosa sentenza della Corte di Cassazione sul “caso Englaro”, possiamo notare che essa si divide in due parti nettamente differenziate l’una dall’altra. Questa sentenza, nella prima parte, sembra costruita come un abito sulla misura del “caso Welby”: essa non ha come punto di riferimento il soggetto che non è in grado di intendere e di volere - cioè la Englaro - ma ha come punto di riferimento colui che è perfettamente in grado di intendere e di volere (e cioè Welby). E qui, per questa parte, la sentenza della Cassazione afferma l’esatto contrario di ciò che dice l’ordinanza del Tribunale di Roma sul “caso Welby”: il diritto costituzionale alla libera disponibilità della salute è autoapplicativo, e pertanto la terapia poteva essere interrotta. Ma vi è una terza decisione giudiziaria che ha riguardato il “caso Welby”. Quando il dottor Riccio stacca la spina, il Pm lo incrimina ipotizzando il reato di “omicidio del consenziente”. Il Gup, in seguito, lo manderà assolto; ma lo assolve, attenzione, sostenendo in realtà la sussistenza del reato di “omicidio del consenziente”; solo che ha funzionato nella fattispecie - sostiene il Gup - l’esimente fornita dall’articolo 32, 2° comma della Costituzione. In altri termini, il dottor Riccio ha operato nel rispetto della volontà del paziente, che trova tutela nel principio costituzionale; e, anche se Riccio ha commesso un crimine a norma del Codice penale, tuttavia (ragiona il Gup) scatta a suo vantaggio l’esimente per cui questo crimine non è perseguibile. Andiamo adesso al “caso Englaro”. Qui siamo di fronte ad un mare di decisioni che sono state tutte negative. Poi la Corte di Cassazione, rovesciando d’un colpo solo questa massa di pronunce, “autorizza”. Qui la Cassazione va a ricostruire “per fatti concludenti” la volontà di Eluana Englaro manifestata “allora per ora”. La Suprema Corte ricorre così ad una prova orale che non sembra in linea con il nostro ordinamento giuridico. Mi pare infatti assai problematico poter inferire la volontà di un paziente circa la vita o la morte (una questione cioè di particolarissima rilevanza) da fatti di non certissima interpretazione, e poi invece imporre la forma scritta di manifestazione della volontà, quando si tratti di privacy, di atti di successione nei beni ereditari, di riconoscimento del figlio naturale. Si badi. In quello stesso periodo escono altre due sentenze della Cassazione, dove i soggetti sono entrambi testimoni di Geova: i quali arrivano in tempi diversi in altrettanti ospedali, e vi arrivano in stato di incapacità di intendere e di volere, ma entrambi recando addosso la scritta “no sangue” con la quale essi manifestavano chiaramente la loro volontà di non essere sottoposti a trasfusione; inoltre, la loro identità come testimoni di Geova era riconosciuta. Ciò malgrado i medici fanno loro tranquillamente la trasfusione. Qui la decisione della Cassazione, nei due casi, è diversa da quella a cui la Corte stessa è pervenuta nel “caso Englaro”. La Cassazione giudica corretto il comportamento dei medici perché - afferma la Corte - la volontà di rifiutare la trasfusione non è stata manifestata contestualmente, ma tempo addietro. Quindi, poiché il soggetto non è in grado di dire che non vuole sangue nel momento stesso in cui l’alternativa è quella di morire, allora non è possibile non sottoporlo a trasfusione. Come si vede, anche questo ragionamento fatto dalla Cassazione tenderebbe ad invalidare il testamento biologico nel suo principio ispiratore. Conclusioni. Il risultato della giurisprudenza appare contraddittorio e inappagante. Non si è realizzata alcuna certezza del diritto in un campo, peraltro, dove la certezza del diritto è indispensabile non solo in primis al paziente, ma anche al medico: il quale non sa più cosa deve fare; sa per certo soltanto che con l’addebito di “omicidio del consenziente” rischia 15 anni di galera. Che fare? A questo punto l’alternativa imprescindibile è l’intervento normativo: il quale - beninteso - abbia però certi caratteri. Il professor Lorenzo d’Avack, nel suo libro Verso un Antidestino, giustamente sostiene che l’intervento normativo deve essere prima di tutto “soft”: poche regole, ma che facciano chiarezza. Ancora. L’intervento del legislatore deve essere un intervento di alta mediazione: in altre parole, occorre che il legislatore sappia (e voglia) mediare tra etiche diverse e anche contrapposte, occorre cioè che il legislatore sappia (e voglia) andare alla ricerca di qualche principio condivisibile dalle persone di ogni fede, compresi coloro che non ne hanno una. Terzo, occorre che il legislatore tenga conto di quello che è l’orientamento di fondo, di quelle che sono le linee di fondo del nostro ordinamento giuridico. Se andiamo ad esaminare l’intera normativa in materia di diritto sanitario, ci rendiamo conto che risulta continuamente enfatizzato il richiamo al consenso informato all’atto medico: così nell’aborto, così nella legge sulla procreazione medicalmente assistita, così nella legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, così nella legge sulla sperimentazione, così nella legge sugli emoderivati. Si tratta di una normativa che sottolinea con forza il consenso del paziente. Un ulteriore aspetto che l’intervento normativo dovrebbe avere è che esso, nel regolare la materia, deve tener conto del fatto che, in un contesto europeo, ciò che non è consentito in un Paese (poniamo in Italia) è possibile ottenerlo in un altro Paese, come è accaduto con riferimento ai divieti imposti dalla legge 40: con il rischio di andare ad alimentare un nuovo “turismo”: non più procreatico, ma un turismo della morte che viaggia verso la Svizzera, verso l’Olanda o verso altri Paesi. Domanda: è il legislatore italiano, lo è mai stato, lo sarà mai, capace di legiferare con tanta saggezza? Non credo. Il peso della Chiesa cattolica in Italia è enorme, ineludibile; e l’attuale sistema elettorale, a mio parere, non fa che rafforzarne l’influenza. Quindi occorre puntare, secondo me, all’opera in sinergia di due soggetti istituzionali: il Parlamento che compie l’intervento legislativo; la Corte costituzionale, custode della laicità dello Stato, che depura l’intervento legislativo dalle sue scorie di incostituzionalità nell’esercizio del suo potere di controllare la conformità delle leggi alla Costituzione.