L’argomento di questa conversazione è il costituzionalismo e le nuove forme di costituzionalismo. La parola costituzionalismo è una parola che sta ad indicare il liberalismo nel campo del diritto. Il liberalismo nel campo del diritto ha significato una lunga, lenta, faticosa marcia per la limitazione del potere statale in favore dei diritti dei singoli, che a loro volta si sono lentamente, faticosamente andati affermando. Il che significa che il costituzionalismo ha significato nel corso della storia e dei secoli, il lungo percorso che l’individuo ha dovuto fare per assicurarsi il passaggio dallo stato di suddito allo stato di cittadino. Se noi vogliamo capire come si caratterizza la novità del costituzionalismo di oggi e la prospettiva di quello di domani, dobbiamo avere ripercorrere cosa è stato il costituzionalismo tradizionale cioè il “vecchio” costituzionalismo che, lungi dall'essere morto, è un costituzionalismo ancora vivo e necessario sebbene nel tempo sia stato affiancato da nuove esigenze che vedremo. Il punto di partenza del costituzionalismo è avvenuto nelle isole britanniche nel 1215 in pieno medioevo quanto fu scritta la magna charta libertatum, la quale era un contratto, una specie di trattato internazionale, tra il Re e i potenti signori feudali. Questo patto tra potentati affermò alcuni princìpi e significativamente li affermò non solo a vantaggio dei potenti nel rapporto tipico del do ut des ma verso tutti i soggetti del Regno.

Tutti questi principi sono espressione di alcuni diritti fondamentali che adesso vi dirò. Innanzitutto vi è il principio nullum crimen sine lege cioè il principio della legalità dei reati e quindi della non retroattività della legge penale; si affermava così il principio che fosse solo il diritto, stabilito antecedentemente alla commissione del fatto, che decidesse se un comportamento fosse reato o no. Un altro principio fondamentale che la magna charta libertatum adombra, è il principio secondo il quale nessuna sanzione penale può essere applicata senza un giudizio, non un qualunque giudizio che fosse nelle mani di un qualsiasi organo dello stato, magari il più dispotico, ma voleva dire che il giudizio doveva essere un giudizio pubblico dove i testimoni dovevano andare a testimoniare pubblicamente davanti al giudice e alle parti e che vi fosse un gruppo di 12 giurati - quindi il principio della giuria - che nel 1215 già era stato affermato quasi da 50 anni nelle isole britanniche. Sempre la magna charta libertatum ribadisce, codifica il principio che lega indissolubilmente la tassazione al consenso dei tassati, che poi diventerà il principio di legalità dei tributi, ovvero: tributi sì, però disposti con legge dello stato, legge approvata dal parlamento dove siedono i rappresentanti di coloro che dovranno pagare le tasse. Infine un altro principio di civiltà giuridica nasce con quel documento che riguarda la proprietà, ovvero il diritto di l’espropriazione: la proprietà non può essere manomessa dal potere statale per nessuna ragione se non secondo il diritto, cioè secondo una regola conosciuta e chiara; questo è l’inizio del costituzionalismo. Il costituzionalismo avrà poi altri passaggi importanti perché passerà ad esempio attraverso l’habeas corpus. L’habeas corpus è un altro documento della seconda metà del 1600, che enuncia un altro principio importante nel campo della materia penale in quanto afferma che nessuno può essere privato della libertà, nessuno può essere arrestato se non per un tempo brevissimo di 24 ore e immediatamente portato davanti al giudice, quindi nessuno può essere arrestato e processato per un fatto che non era considerato, al momento della commissione del fatto, reato da una legge in quel momento, e poi giurisdizione.

Chiunque fosse accusato di un reato deve essere portato davanti al giudice naturale e giudicato con il sistema della giuria, sistema tipico dei paesi anglosassoni. Quindi ci sono tutta una serie di documenti, ne ho detti soltanto due, i principali, ma ce ne sono altri tra la magna charta libertatum e l’habeas corpus e altri documenti successivi dove la naturale arbitrarietà del potere statale, particolare di allora, epoca violenta senza legge, tutta giocata sui rapporti di forza e sulla brutalità degli interventi autoritativi dello stato, viene limitata parzialmente, ma sempre più frequentemente, fino a quando nel 1765, con la sentenza Entick v. Carrington, la Suprema Corte inglese stabilisce un principio chiavistello, il principio della rule of law che noi traduciamo, ma impropriamente, come principio di legalità: il potere statale, il potere pubblico, può intervenire nel campo delle libertà solo dov’è autorizzato dal diritto, in nessun altro campo il potere pubblico può intervenire se non sei settori dove il diritto esistente lo autorizza; questo vale dappertutto, quindi disegna un principio di libertà generale, si dice di liberà residuale: la libertà vale ed è residuale, generale e può essere soggetta a quelle sole limitazioni esplicitamente definite dal diritto.

Poi, anzi prima del 1765 e cioè nel 1688/89, accade un altro fatto importante: accade che nelle isole britanniche la monarchia assoluta cessi di esistere, nasce in quel momento ad opera del parlamento il parlamentarismo, non nel senso in cui noi lo studiamo nelle università alle facoltà di giurisprudenza o di scienze politiche, come forma di governo in cui il governo deve avere la fiducia del parlamento, perché questo nel 1688/89 ancora non c’è, ma nel senso appunto che la monarchia assoluta cessa di esistere e ha di fronte a sé un potere importante con cui confrontarsi, che è il potere che ha saputo riconquistarsi le libertà e che da allora dovrà custodire le libertà. Quindi il parlamento nel Regno Unito è la difesa politica delle libertà, mentre le corti sono la difesa giudiziaria delle libertà. Quindi noi abbiamo l’Inghilterra dove nasce il costituzionalismo, e tutti i principi fondamentali delle libertà civili, ma nasce con caratteri strani visti a posteriori, cioè nasce il costituzionalismo nel Regno Unito ma senza una costituzione scritta come la concepiamo noi, cioè un documento che organicamente descrive, regola, impone una certa organizzazione del potere in funzione anche di preservare i diritti fondamentali.

La legge del parlamento era la regola che doveva imporsi e se il parlamento era libero di fare quello che voleva, di fare una legge e di disfarla il giorno dopo, una costituzione sarebbe stata un limite ai poteri del parlamento, ed il parlamento non accettava limiti al proprio potere perché il parlamento aveva saputo riconquistare, o conquistare, la libertà al paese che da allora avrebbe dovuto custodire e avrebbe potuto custodire soltanto se non vi fosse stato un limite superiore. Noi siamo abituati a considerare che i paesi liberal-democratici sono retti da una costituzione scritta, dentro la quale costituzione scritta o a fianco ci sia un elenco dei diritti fondamentali; l’Inghilterra non ha una costituzione scritta, non ce l’aveva, e fino al 1998 cioè fino a ieri non aveva un bill of rights. Ai tempi di cui noi parliamo il Regno Unito non aveva né una costituzione scritta, né un bill of rights; i diritti, le libertà erano generali e provvedevano i giudici ed il parlamento a difenderli dal potere regio. Questo costituzionalismo così strano, un costituzionalismo senza costituzione, senza bill of rights avrà uno svolgimento negli Stati Uniti d’America, cioè nel paese che per primo adottò una costituzione scritta nel 1787, dopo la rivoluzione contro la madrepatria. Con quell'atto il popolo americano per mezzo della sua costituzione ribadisce ed afferma nuove libertà, perché accanto al diritto alla vita, alla libertà al giusto processo, alla proprietà ecc., si aggiungono dei diritti che all’epoca in Inghilterra non erano particolarmente coltivati, cioè la libertà religiosa, la libertà di parola, la libertà di riunione. Questa integrazione dei diritti è un integrazione importante, perché l'elemento qualificante è che negli Stati Uniti i diritti e le libertà non sono collegati a necessità mercantili quindi funzionali all'economia, ma che si collegano esplicitamente alla dignità dell’essere umano.

Il fondamento dei diritti comincia ad essere diverso e comincerà ad essere condizionante perché quando si tratterà di scrivere poi le costituzioni dei 13 stati sovrani quei diritti vengono messi in sicurezza in vario modo: intanto si scrive la Costituzione, si decide di mettere per iscritto quei diritti, si decide di costruire un sistema di governo che sia una variabile dipendente di quei diritti, cioè un sistema di governo a separazione, con bilanciamento dei poteri; affinché il rischio di una lesione dei diritti da parte del potere statale fosse sprovvista di conseguenze si stabilisce che i governanti siano delegati dal demos, per cui il demos può attraverso il recall, revocare i governanti quando si mostrassero infedeli del loro incarico, che è governare bene il paese nell’osservanza dei diritti individuali. Poi una volta scritta la costituzione federale nel 1777, che inizialmente non aveva stranamente incorporato un bill of rights, ma due anni dopo nasce il bill of rights ovvero i primi 10 emendamenti alla costituzione, che si intendono giuridicamente incorporati alla costituzione. Nel 1803, quindi pochissimi anni dopo la nascita della costituzione federale, costituzione rigida cioè non modificabile con una legge ordinaria, cioè non modificabile dalla semplice maggioranza parlamentare, nasce un principio straordinario che pose e pone molti problemi, e cioè il principio della judicial review, cioè il principio del controllo giudiziario, il potere da parte dei giudici di giudicare della conformità delle leggi alla costituzione, con la possibilità di annullare o disapplicare le leggi del Congresso (il nostro Parlamento) incompatibili con la Costituzione. Malgrado la Costituzione stessa non prevedesse il principio della judicial review una sentenza del 1803, la sentenza Marbury v. Madison scritta dal chief justice di allora John Marshall, elaborò questo principio pericoloso che incontrò e incontra notevoli resistenze. Negli Stati Uniti la judicial review si era potuta affermare perché come in tutti in paesi anglosassoni vale la regola del precedente: un giudice afferma un principio, i giudici successivi applicano lo stesso principio a casi analoghi, massimamente quando il principio è posto dalla Corte Suprema.

Dire che con questo sistema i giudici hanno il potere di controllare la conformità delle leggi alla Costituzione ed eventualmente disapplicare le leggi che ritengono incostituzionali non mette in gioco la certezza del diritto, perché esiste la regola del precedente e quando questa legge va alla corte suprema e la corte suprema dice che questa legge è contraria alla costituzione e va disapplicata, quest'ultimo sarà il precedente che tutti i giudici degli Stati Uniti applicheranno. Nell’Europa continentale questo non c’è, quindi se si fosse applicato il principio della judicial review si sarebbe compromessa ogni possibilità di certezza perché ciascun giudice libero interprete della legge avrebbe potuto o meno disapplicare una legge ritenuta incostituzionale senza alcun principio unificante. Per poter accogliere il principio della judicial review c’è voluto il genio di Hans Kelsen, un grande giurista austriaco, il quale inventò la Corte costituzionale: un giudice particolare esclusivamente adibito a risolvere i problemi di compatibilità delle leggi con la costituzione. Il ruolo della di una Corte costituzionale è molto delicato perché bisogna interpretare la costituzione e interpretare la costituzione lascia ai giudici ampi margini di discrezionalità. Carl Shmitt attaccò durissimamente questa possibilità, come altri attaccarono un secolo e più prima John Marshall, dicendo: “Voi date ai giudici, cioè a soggetti privi di legittimazione democratica, il controllo della democrazia: voi volete che il controllo della democrazia sia affidata a organi non democratici, questa è eversivo”.

Questa eversione continua e in un certo senso, se si tratta di eversione, si è aggravata dopo la II guerra mondiale quando, a seguito della Dichiarazione universale dei diritti dell' uomo quando cioè la comunità internazionale da deciso di fare un passo avanti rispetto al costituzionalismo nazionale dell’Inghilterra, dell’America, della Francia, dell’Italia. Il costituzionalismo ha fatto un passo ulteriore perché è passato da un livello nazionale a uno internazionale, e si sono dati allora ai giudici attraverso una serie di trattati sviluppati a livello regionale (per esempio in Europa la Dichiarazione di Roma del 1950 che ha istituito una Corte europea per i diritti umani), quindi si è dato ai giudici, il potere di stabilire se i paesi hanno nell’esercizio della loro sovranità osservato i diritti della Carta internazionale che i giudici devono applicare. Di fronte a questa accusa di avere dato ai giudici un potere politico, Kelsen rimase intimidito a tal punto, non da tornare indietro, ma da dire che le costituzioni devono essere chiare, devono avere poche regole, non devono avere enunciazioni generiche del tipo “la giustizia” ecc. in modo che la discrezionalità dei giudici sia limitata al minimo quando devono interpretare la legge: le corti costituzionali, devono avere davanti costituzioni asettiche. Il controllo giudiziario della legittimità costituzionale delle leggi è una forma di bilanciamento tra democrazia e liberalismo, una democrazia dove il potere della maggioranza è controllato rispetto ai valori: questo si chiama liberal-democrazia, un punto di equilibrio assodato in tutti i paesi in modo tale che non si vada troppo verso il liberalismo o verso la democrazia incontrollata, ma si rimanga su un piede di bilanciamento tra principi liberali di potere limitato e principi di democrazia con potere della maggioranza.

Ora, questi diritti nel costituzionalismo di seconda fase, cioè il costituzionalismo internazionale, sono definiti diritti dell’uomo, diritti umani. Dico soltanto che questi diritti, proprio perché vengono considerati umani, universali, discendenti dalla stessa dignità umana, sono diritti uguali cioè diritti di tutti gli uomini e donne, di quale che sia il colore della pelle, dell’etnia. Naturalmente questo è un principio che è facile mettere nero su bianco, cioè proclamare, è stato meno facile storicamente accettare e non è stato accettato a lungo, e non è accettato ancora adesso.

Ora siamo arrivati all’ultimo problema, che doveva essere il tema della conversazione e sul quale invece dirò solo poche cose: noi siamo di fronte a nuovi problemi e siamo quindi in procinto di transitare in una terza generazione di costituzionalismo; ci sono problemi nuovi, c’è la globalizzazione di cui ne abbiamo sentito parlare un milione di volte e da un milione di punti diversi, abbiamo le nuove tecnologie, abbiamo le nuove scoperte scientifiche.

Allora scopriamo una cosa, che non è più soltanto lo Stato e non è più soltanto il potere religioso il problema, ci sono altri problemi, naturalmente il problema di una difesa dagli interventi illegittimi dello stato nella sfera della libertà continua ad esistere, lo stato continua ad essere una minaccia malgrado le costituzioni nazionali, le dichiarazioni dei diritti che stanno dentro le costituzioni nazionali, malgrado le corti costituzionali, le corti supreme, malgrado i trattati internazionali, giudici internazionali ecc, tutto quello che volete; lo stato, il potere statale, continua ad essere una minaccia per le libertà, lo abbiamo visto negli Stati Uniti, e il potere statale sfugge a tutto questo reticolo di norme nazionali e internazionali con una cosa molto semplice, con la ragion di stato, che è un’estrema via di fuga che lo stato persegue quando non ha altra via, e da allora la ragion di stato che giustifica e ha giustificato gli interventi e i comportamenti del governo Bush a proposito di Guantanamo, dove alcune persone sono rimaste detenute completamente staccate da una loro difesa giudiziaria, nel senso che sono persone detenute a Guantanamo che per almeno 5 anni non hanno avuto accesso ai tribunali, e quindi di tutti di diritti scritti, nella costituzione americana, nei trattati internazionali non hanno saputo che cosa farsene perché non riuscivano a fare arrivare la loro voce ai tribunali, fino a quando un anno e mezzo fa la Corte Suprema ha potuto avere cognizione di queste cose ed ha emanato due o tre sentenze molto importanti, anche se non decisive su questo problema e sulla questione di Guantanamo; oppure i maltrattamenti e le sevizie dei prigionieri in Afghanistan e in Iraq da parte dei marines americani, tutte queste sono cose che continuano ad esistere e quindi una difesa nei confronti dello stato è necessaria. Parlo degli Stati Uniti ma parlo anche di altre moltissime realtà, perché sono intervenuti fatti nuovi, per esempio ci sono diritti nuovi che nelle carte internazionali, nelle costituzioni nazionali non sono considerati, per esempio la proprietà intellettuale: vedete Tocqueville parlava della battaglia per la proprietà perché si riferiva alla proprietà fondiaria, cioè a un bene limitato “se è mio non è tuo”, quindi lotta per un bene ridotto, scarso. Però c’è un'altra lotta per la proprietà, di tipo diverso; per esempio voi potete andare su internet e scaricarvi la musica, e potete farlo mille volte, non è un bene deperibile o scarso, la musica continuerà a stare su internet, quindi non c’è una battaglia per conquistare un bene scarso: qui abbiamo di fronte un bene infinitamente ripetibile.

Addirittura i cantanti invitano a scaricare la propria musica così diventato più popolari e vengono pagati di più ai concerti e ai festival; i produttori e gli autori hanno però diritti alla tutela della loro proprietà intellettuale, quindi il problema si pone in modo completamente diverso rispetto a prima perché la tecnologia ha prodotto dei meccanismi che erano sconosciuti a queste costituzioni, queste carte. La Carta di Nizza (che purtroppo non ha ancora un livello giuridico a livello europeo, benché giudici nazionali di molti paesi comincino oramai ad applicarla come se fosse un documento pienamente legale a tutti gli effetti) parla di proprietà intellettuale, la carta protegge la proprietà intellettuale ma non dice nient’altro. Ci sono vittime nuove, cioè soggetti nuovi da proteggere e siamo sempre noi, ma in un'altra dimensione; ad esempio noi che utilizziamo la carta di credito: per ragioni di sicurezza i dati di utilizzo si conservano da 3 a 8 anni. Ciascuno di noi è monitorato, controllato, catalogato nasce così un problema di protezione e non solo del corpo fisico come fino a qualche anno fa, ma del corpo elettronico, per cui lo stato non ci può fare violenza, non ci può arrestare arbitrariamente ecc. C’è un altro noi che è nato e che va protetto e questo nelle carte e nelle costituzioni non c’è, però c’è un problema: ci sono altri soggetti accanto allo stato che possono porre problemi ai diritti fondamentali e che possono violarli, uno di questi soggetti, o meglio un’ entità è la scienza. La scienza naturalmente risolve tanti problemi, è utile e necessaria, però può creare molti problemi per i diritti fondamentali, e sono problemi che la Carta di Nizza affronta.

La Carta afferma il principio secondo cui la persona non può essere oggetto di mercato e va protetta anche davanti alla scienza: “Ogni persona” dice l’Art. 2.63 “Ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica” e poi al punto 2, nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in parte rispettati il punto B: il divieto delle pratiche eugenetiche in particolare quelle aventi come scopo la selezione delle persone; punto C: Il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro e il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani. Quindi voi vedete che il tema è affrontato, in termini molto sintetici quale si conviene a un documento internazionale di tutela di diritti umani, poi sarà la giurisprudenza ad interpretare ed applicare di fronte ai casi della vita. Ma c’è additato un nuovo pericolo per la tutela dei diritti: le imprese multinazionali. che scrivono direttamente le regole che verranno applicate per esempio nei rapporti di lavoro con le centinaia di migliaia di persone. Dettano le regole del contratto di fronte alle quali gli stati non riescono a assicurare più quello che finora hanno fatto, la protezione dei diritti dei singoli.

Lo Stato è un rischio per i diritti, ma anche una fonte di protezione quando un diritto viene leso o messo in pericolo da un altro soggetto privato come le imprese multinazionali. Per fronteggiare lo strapotere delle multinazionali si sono avverati due fenomeni. Il primo fenomeno è quello che si è verificato qualche mese fa: un grande sindacato inglese si è unito con un grande sindacato americano ed hanno costituito un sindacato transnazionale per fronteggiare quello che oggi è il colosso della siderurgia rappresentato dai cinesi. Poi si è creata anche la Global Community of Courts, cioè la comunità globale dei giudici, i quali attraverso un sistema di comunicazione e interrelazione oggi, con internet ci si aggiorna in tempo reale per mettere appunto sistema di regole adeguato a fronteggiare questi sistemi. Un ultimo punto: i diritti fondamentali attraverso i quali si è tentato e si tentano di fronteggiare questi poteri forti sono diritti di ogni essere umano, e allora questo determinato a livello di coscienza degli individui, crea un altro aspetto, il turismo dei diritti. Che cosa vuol dire? Significa che se il mio paese il mio diritto di procreare non me lo assicura, perché mi pone dei divieti in certe situazioni, io vado a procreare, perché è un mio diritto, in un paese che me lo consente. Questo del turismo dei diritti naturalmente pone un problema di diseguaglianza di senso diverso perché di nuovo c’è chi può andare a realizzare un suo diritto perché ha un situazione economica tale che se lo può permettere, e coloro che non lo possono fare; allora il tema eguaglianza/diseguaglianza ritorna sotto un altro punto di vista.

Questi sono problemi nuovi, anche se sono nati già da vari anni e sono problemi che la politica, il diritto, gli stessi giudici fanno fatica a risolvere, cioè nel senso di dare a questo problema una soluzione tecnica adeguata, perché essendo problemi relativamente nuovi sono problemi sulla cui soluzione vengono ancora a pesare pregiudizi di ordine ideologico e religioso, cioè sono problemi che, prima ancora di essere affrontati e risolti, divengono il punto di riferimento di ideologie, di religioni, di pregiudizi e preconcetti, quindi ci troviamo un pochino prima di dissodare questo terreno e di arrivare a delle soluzioni soddisfacenti.