I giuristi e gli operatori di fecondazione assistita si confrontano sui dubbi relativi al significato della Sentenza e sull’applicazione futura delle tecniche
Durante il dibattito del Convegno “La cura della sterilità e le tecniche di fecondazione medicalmente assistita. Il futuro dopo la sentenza della Corte Costituzionale e le modifiche alla Legge 40”, organizzato dalla Federazione italiana delle Associazioni dei Pazienti Infertili e dall’Associazione Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica (tenuto a Roma il 12 maggio 2009), alcune questioni sono poste ai giuristi rispetto a quel che accadrà dopo la storica sentenza della Corte Costituzionale, che ha in parte azzerato alcuni divieti della legge 40.
 

Quando la sentenza avrà efficacia? Esiste la possibilità da parte, per esempio del Ministero della Salute piuttosto che degli Assessorati alla sanità delle Regioni, di intervenire e limitare l’applicabilità della sentenza, quindi della “nuova” legge 40?
Giovanni Baldini*: La sentenza non diventa legge ma ha un valore sovraordinato alla legge ordinaria perché nella gerarchia delle fonti del diritto dopo la Costituzione ci sono le sentenze della Corte Costituzionale che possono modificare le leggi ma non possono essere modificate da una legge. Ecco perché paradossalmente c’è voluto tanto ma questo risultato non potrà essere, salvo l’inganno, modificato da nessuna maggioranza parlamentare. Cosa che avrebbe potuto essere, ad esempio, l’esito abrogativo di un Referendum. Da ciò deriva che se nemmeno il Parlamento può contraddire quanto contenuto in una sentenza della Corte Costituzionale ripristinando ad esempio artificialmente un numero diverso di embrioni o contraddicendo quel principio, che veniva evidenziato dal Professor Rodotà, di autonomia e responsabilità del medico nell’alleanza terapeutica col paziente rispetto alla soluzione del caso concreto, la cosa vale ancora di più per ogni provvedimento di natura regolamentare. Al riguardo siamo rimasti stupefatti rispetto ad alcune dichiarazioni che si sono sentite rispetto alla necessità di nuove linee guida che dovrebbero reinterpretare la legge, tanto più se provenienti da organismi regionali che hanno competenza in materia di organizzazione sanitaria ma non certo di attuazione di diritti soggettivi in materia.
Rodotà*: Ricorderete tutti, tra l’altro, che la sentenza del TAR del Lazio partiva proprio dalla premessa che le linee guida come atto amministrativo non potevano modificare un quadro normativo che riguardava diritti fondamentali. A maggior ragione dopo una sentenza così pesante è ancora più difficile. Poi aspettiamoci di tutto, visto che la cultura istituzionale e costituzionale in questo momento è quasi al grado zero.
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Mi chiamo Giuseppina Cao, ginecologa, Ospedale microcitemico di Cagliari: La diagnosi genetica pre-impianto è oggi possibile. Con le pazienti fertili che chiedono di accedere a questo percorso come ci dobbiamo comportare?
Giorgio Muccio*: Per questo tipo di pazienti è un problema in quanto l’art. 4 della legge prevede l’accesso al trattamento di procreazione assistita esclusivamente alle coppie infertili o sterili, ovvero - e qui c’è la scappatoia - che siano affette da infertilità inspiegata e quindi autocertifichino che è due anni che tentano di avere una gravidanza senza successo. Quindi, dal punto di vista giuridico, l’ideale sarebbe andare sollevare la questione di costituzionalità in relazione agli artt. 3 e 32 Cost; dal punto di vista pratico spesso per questo tipo di coppie l’ostacolo è superato grazie all’autocertificazione della loro situazione di sterilità inspiegata e quindi alla loro assunzione di responsabilità.
• Però con un’attesa di due anni?
Giorgio Muccio: Sì, perché se avessero appena avuto una gravidanza vitale a termine sarebbe palesemente evidente che si tratti di un’autocertificazione non veritiera e quindi dal punto di vista penale ne dovrebbero rispondere le coppie.
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• Luisa Testa, Associazione Conto alla Rovescia: questa sentenza riguarda solo le coppie effettive o anche le coppie di fatto?
Monica Soldano*: La legge 40 comunque permette l’accesso anche alle coppie conviventi, anzi è stata forse la prima legge che ha ampliato e riconosciuto le coppie di fatto anche se poi non ha riconosciuto la donna come singola, pur essendo un soggetto con un diritto alla salute. Vorrei passare la parola all’Avv. Baldini che, proprio con riferimento alle coppie con problemi di malattie genetiche ma fertili, ha qualcosa da raccontare.
Gianni Baldini: È pendente un altro ricorso interessante a Bologna. Lì il tema è: coppia non sterile con un bambino affetto da una forte forma di emofilia che vuole avere un secondo figlio ma senza la roulette russa della procreazione naturale. Quindi il ricorso è finalizzato, in primo luogo, ad avere un numero di embrioni adeguato, ma a questo punto credo che il via libera sia scontato; inoltre a consentire a una coppia che non è sterile, avendo già un figlio, di avere un secondo figlio utilizzando le tecniche di fecondazione assistita. Quindi attendiamo l’esito di tale ricorso che potrà decretare il via libera per una cosa e la sospensione per l’altra o il via libera per una cosa e la richiesta alla Corte Costituzionale per l’altra, perché la coppia di fatto non ha i requisiti legittimanti previsti dalla legge 40.
• Nel caso di diagnosi di embrione malato, che fare? Io ho una paziente ad esempio, tre embrioni di cui due sani e uno malato, che fare?
Gianni Baldini: Il tema è già stato sollevato da una riunione del CECOS. La Corte Costituzionale ha fatto una scelta precisa. Aveva una doppia alternativa: poteva abrogare anche il comma 1 dell’art. 14 che prevede il divieto di crioconservazione e di soppressione e non l’ha fatto, sarebbe stata una scelta più radicale, ha deciso invece di ampliare la maglia delle eccezioni dicendo che nessun trasferimento può essere fatto qualora ciò risulti potenzialmente pregiudizievole per l’interesse alla salute della donna. Dove la salute della donna, come diceva il Professore Rodotà, non si intende solo quella fisica ma anche quella psichica. Quindi io riprenderei quel concetto di salute elaborato in sede di legge sull’interruzione di gravidanza per risponderle che se l’embrione è malato non si trasferisce, forse non si può sopprimere ma si crioconserva.
*Giovanni Baldini, Avvocato e Professore di Istituzioni di Diritto Privato Italiano e Comparato e di Biodiritto all'Università di Firenze
*Giorgio Muccio, Avvocato e Consulente dell’Associazione Cerco un bambino
*Stefano Rodotà, Professore di Diritto Civile all'Università La Sapienza di Roma
*Monica Soldano, Presidente dell’Associazione Madre Provetta